رای و‌حدت رو‌یه شماره ۱۵۵ دیوان عالی کشور در خصوص عدم پرداخت خسارت تاخیر تادیه ایام بعد از تاریخ توقف به طلبکاران و‌ثیقه‌ دار تاجر و‌رشکسته

رای و حدت رو یه شماره ۱۵۵ ()- ۱۳۴۷/۱۲/۱۴

عدم پرداخت خسارت تاخیر تادیه ایام بعد از تاریخ

توقف به طلبکاران و ثیقه دار تاجر و رشکسته

راجع به اختلاف نظر بین دو شعبه او ل و سوم دیوان عالی کشور در باب جواز پرداخت یا عدم پرداخت خسارت تاخیر ادا به طلبکاران و ثیقه دار و رشکسته از تاریخ و رشکستگی به بعد (که شعبه او ل طبق رای شماره ۸/۳۷۵۴ و۲۳ ـ ۳۴۱۱ خسارت مزبور را در مورد معاملات با حق استرداد به اعتبار سند تنظیمی و تعهد و رشکسته مستنداً به ماده (۳۴) قانون ثبت و ماده (۱۰) قانون مدنی از تاریخ و رشکستگی به بعد نیز قابل مطالبه دانسته و شعبه سوم به شرح رای شماره ۱۰ ـ ۲۸۰۲ به علت توقف مدیون و ممنوع شدن او از دخالت در کلیه امور مالی و مبدل شدن طلب موجل طلبکاران و رشکسته به حال و شمول این حکم نسبت به تمام طلبکاران و متبع بودن احکام خاص قانون تجارت درامور مربوط به و رشکسته بالنتیجه پرداخت خسارت در مورد طلبکاران اعم از اینکه و ثیقه داشته یا نداشته باشند از تاریخ توقف به بعد جایز ندانسته و جناب آقای دادستان کل به استناد ماده و احده مصوب سال ۱۳۲۸ به منظور ایجاد و حدت رو یه گزارش مربوط به این اختلاف را به هیات عمومی دیوان عالی کشور فرستاده و در جلسه مورخه ۱۳۴۷/۱۲/۷ نظریه خود را مبنی بر قابل تایید بودن رای شعبه او ل دیوان عالی کشور به شرح زیر بیان داشتند:

«شعبه او ل دیوان عالی کشور به شرح پرو نده ۱۵ ـ ۲۸۰۲ در تاریخ ۱۳۳۹/۳/۹ در مورد طلبی که دارای و ثیقه بوده و دادگاه استان خسارت تاخیر تادیه طلبکار را (مادام که قرو ض و مطالبات و رشکسته طبق مقررات قانون تصفیه نشده و بازرگان مزبور در مقام اعاده حیثیت برنیامده) برای زمان و رشکستگی قابل مطالبه ندانسته با نقض رای دادگاه استان چنین رای داده است:

(حکم فرجام خواسته درمورد فرجام خواهی اصلی بانک ملی ایران مبنی بر ذی حق بودن در مطالبه کارمزد و زیان دیرکرد از تاریخ و رشکستگی شرکت سهامی ریسندگی و بافندگی اصفهان مربوط به و امی که طبق سند رسمی شماره ۳۸۱۲۰ مورخ ۱۳۳۳/۱۲/۱۱ دفتر شماره ۱۹ اصفهان از بانک مزبور گرفته است و مستند آن حکم ماده (۴۲۱) قانون تجارت و ماده (۳۲) قانون تصفیه امور و رشکستگی می باشد صحیح به نظر نمی رسد زیرا طلب بانک از شرکت مزبور طبق سند رسمی مذکور و ثیقه داشته و ربط و شمول و ثیقه به متفرعات اصل دین از قبیل زیان دیرکرد و کارمزد و غیره درآن سند تصریح گردیده است و این امر علی الاصول با توجه به ماده (۳۴) اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک و تبصره های آن ماده و ماده (۳۴) مکرر آن قانون و دو تبصره آن از این حیث که در حدو د مواد و تبصره های مذکور در مورد معامله با حق استرداد مورد انتقال به فرو ش می رسد و از این طریق اصل و جه معامله و و جوهی هم بابت متفرعات از قبیل زیان دیرکرد و غیره به انتقال گیرنده داده خواهد شد و معامله با حق استرداد معناً در حکم رهن است اشکالی نداشته است و طبق سند رسمی فوق الذکر شرکت سهامی ریسندگی و بافندگی اصفهان اعیان مذکوره درآن سند را و ثیقه اصل دین خود و متفرعات آن قرار داده است و مفاد سند مذکور با توجه به ماده (۱۰) قانون مدنی در هر حال درباره شرکت نامبرده که اداره تصفیه امور و رشکستگی قایم مقام آن گردیده نافذ است و مخالف قانون تلقی نمی گردد بنابراین طلب بانک ملی ایران نسبت به اصل و خسارات دیرکرد و کارمزد کلاً طلب ممتازه شناخته می شود و برای و صول چنین طلبی حق و رجحان دارد و این امر با بستانکاری بستانکاران اساساً اصطکاک و تعارض ندارد و مواد (۴۲۱) قانون تجارت و ماده (۳۲) قانون اداره تصفیه امور و رشکستگی مصوب سال ۱۳۱۸ استنادی دادگاه منافی و متعارض با این طلب نخواهد بود چه عین مرهونه قبلاً متعلق حق بانک ملی ایران نسبت به اصل و ام و کارمزد و خسارت دیرکرد گردیده است بنا به مراتب حکم مورد فرجام با توجه به ماده (۵۵۹) آیین دادرسی مدنی نقض می شود.)

شعبه سوم دیوان عالی کشور در پرو نده ۸/۳۷۵۴ در تاریخ ۱۳۴۳/۱۱/۱۵ با استواری رای دادگاه استان مبنی بر تایید رای دادگاه شهرستان رو یه مخالف با شعبه او ل اتخاذ نموده که رای دادگاه شهرستان به شرح زیر است:

(و کیل اداره تصفیه توضیح داده ملاک تشخیص اداره تصفیه قانون تجارت است بنابراین کسر نمودن از طلب کسی و پرداخت اضافه به سهم غرمایی دیگری نفعی برای تصفیه ندارد اما به موجب قانون تجارت اداره تصفیه از تاریخ توقف آقای ممتاز از پرداخت خسارات تاخیر تادیه برای هر نوع طلبکار معذو ر است.

نظر به مراتب بالا اداره تصفیه از بانک کشاو رزی سوال نموده طلب بانک از آقای حاج احمد ممتاز تا تاریخ ۱۳۳۹/۳/۱۰ که تاریخ اعلام توقف می باشد چقدر بوده بانک کشاو رزی ضمن پاسخ رو نوشت مصدقی از دفاتر بانک را که مربوط به حساب آقای ممتاز بوده ارسال و در صورت ارسالی مذکور بدهی آقا حاج احمد ممتاز از بابت اصل و فرع تا تاریخ ۱۳۳۹/۳/۲۰ که تاریخ توقف بوده جمعاً ۵/۶۴۸۸۴ ریال اعلام داشته بنابراین تا تاریخ ۱۳۳۹/۳/۱۰ بدهی آقای حاج احمد ممتاز به بانک کشاو رزی مبلغ فوق بوده است و اینک بانک مدعی شده طلب بانک دارای و ثیقه بوده و باید تا تاریخ پرداخت طلب بانک ۰۱۲/۰ مبلغ احتساب و پرداخت شود صحیح نیست زیرا همان طور که و کیل اداره تصفیه توضیح داده به مجرد صدو ر حکم و رشکستگی طبق قانون تجارت تاجر و رشکسته هیچ گونه حق دخالت در امور تجاری و اموال و پرداخت بدهی و دریافت طلب خود ندارد پس و قتی که تاجر متوقف از تاریخ توقف قدرت دخالت درامور خود نداشته و نیز قانوناً حق پرداخت دین خود را نداشته باشد چگونه ربح طلبکار تا تصفیه حساب و سیله اداره تصفیه جریان خواهد داشت و نیز طبق همان قانون به محض صدو ر حکم و رشکستگی قرو ض موجل تبدیل به حال می شود و منظور قانونگذار از مواد مذکور و سایر مواد قانون تجارت حفظ اموال و دارایی موجود و رشکسته اعلام توقف به تمام امور جاری از قبیل تجارت خرید و فرو ش و دخالت تاجر دراموال و همچنین توقف طلب طلبکاران تا تصفیه حساب به و سیله اداره تصفیه می باشد و فلسفه حکم توقف نیز این نخواهد بود که ربح طلب طلبکاران نیز از تاریخ اعلام توقف تاجر قطع گردد و اگر طلبکاران که در مقابل طلب و ثیقه داشته اند و طلب آنان به موجب قانون طلب ممتاز دانسته شده مقصود این بوده که طلب و ثیقه دار تا تاریخ توقف تماماً پرداخت شود و در صورتی که برای طلبکاری که و ثیقه ندارد ممکن است تمام طلب و صول شود امتیاز طلبی که و ثیقه دارد از لحاظ فوق است و استناد بانک کشاو رزی به مواد (۴۰ و ۷۳) قانون ثبت در این مورد صحیح نیست زیرا قانون و رشکستگی و مقررات آن قانون خاص بوده و مقررات ثبت درآن موثر نخواهد بود بنا به مراتب طلبکاران و رشکسته اعم از این که و ثیقه داشته باشند یا نه حق مطالبه خسارت تاخیر تادیه ایام بعد از تاریخ توقف را ندارند و چون تاریخ توقف آقای احمد ممتاز ۱۳۳۹/۳/۱۰ بوده طبق حسابی که خود بانک کشاو رزی نسبت به طلب خود تا تاریخ ۱۳۳۹/۳/۱۰ ارسال داشته اصلاً و ربحاً مبلغ ۵۰/۶۴۸۸۴ ریال می باشد و اداره تصفیه نیز این مبلغ را کلاً به لحاظ داشتن و ثیقه قبول نموده صحیح است و ایراد و اعتراض بانک کشاو رزی بنا به توضیح بالا نسبت به مطالبات خسارت تاخیر تادیه بعد از توقف و رشکسته (بدهکار) نسبت به مازاد طلب فوق مجوز قانونی نداشته است فلذا حکم به رد دعوی اداره بانک کشاو رزی را صادر و اعلام می دارد).

برای رو شن ساختن نظریه دادسرای دیوان عالی کشور در مورد موضوع مختلف فیه بین شعبه او ل و سوم دیوان مزبور بحث در مسایل زیر ضرو رت دارد.

۱ ـ و رشکستگی عبارت از چیست؟

و رشکستگی مترادف با سلب قدرت پرداخت می باشد قانون تجارت در ماده (۴۱۲) چنین تصریح می کند:

«و رشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تادیه و جوهی که برعهده او است حاصل می شود».

به عبارت دیگر به محض اینکه تاجر قادر به پرداخت دیونی که برعهده او است نباشد و رشکسته است و لزو می به رسیدگی به بدهی ها و اثبات اینکه مجموع بدهی های او از مجموع دارایی هایش بیشتر است نمی باشد البته ممکن است تاجری که در نتیجه توقف از تادیه و جوه و رشکسته اعلام شده است پس از بررسی و ضع او معلوم شود که دارایی های او کفاف پرداخت بدهی های او را نمی نماید و لی و رشکستگی ملازمه بر فزو نی دیون بر دارایی ندارد.

برای تایید نظریه فوق رای شعبه ۳ دیوان عالی کشور را که در تاریخ ۱۳۱۹/۳/۲ تحت شماره ۶۸۵ صادر شده ذیلاً درج می نمایم.

«مراد از و قفه درامور تجارتی عجز تاجر یا شرکت تجارتی است از تادیه دیون و تعهدات خود و بالفرض اگر تاجر یا شرکت تجارتی سرمایه او کمتر از دیون او باشد و لی بتواند به و سیله اعتباری که دارد تعهدات تجارتی خود را ایفا نماید چنین تاجر یا شرکت تجارتی متوقف شناخته نمی شود.»

چون قانون تجارت ایران مقتبس از قانون تجارت فرانسه است و عبارات مواد قانون تجارت فرانسه غالباً عیناً به زبان فارسی ترجمه شده و قانون تجارت ما را به و جود آو رده است لازم می باشد عقیده علمای حقوق فرانسه را درباره و رشکستگی متذکر شوم.

در صفحه یازده رپرتوار دالز که تنظیم کنندگان آن عده ای از مشاهیر حقوقدانان فرانسه از جمله Ripert هستند شرایط و رشکستگی را دو چیز قرار داده اند او ل سلب قدرت پرداخت، دو م تاجر بودن بنابراین اگر تاجری که در پرداخت دیون او توقف حاصل شود دارایی های او به مراتب بیش از دیون او باشد مع ذلک چنین شخصی و رشکسته محسوب می شود.

Deux conditions de fond doivent être réunies pour que, soit la faillite soit le réglement judiciaire puisse être prononcé.

۱- La qualité de commerçant du débiteur.

۲- La cessation de ses paiements pendant le temps où il etait commerçant.

Le droit commercial se contente de la simple cessation des paiements qui est plus facile à établire notamment pour les créanciers du commerçant. Il en résulte qu en principe, le commerçant qui cesse ses paiements peut être mis en faillite ou soumis au réglement judiciaire, même s il est solvable, c est- à -dire même si son actif dépasse son passif.

علمای حقوق انگلستان نیز در این مورد با علمای حقوق فرانسه هم عقیده هستند چنانچه William Smith John در کتاب A Compendium of Mercantile Law در صفحه ۷۲۶ تحت عنوان «چگونه شخصی و رشکسته محسوب می شود How a Person may become bankrupt به شرح زیر اظهارنظر می کند:

If the debtor gives notice to any of his creditors that he has suspended, or that he is about to suspend ,payment of his debts.

سپس اضافه می کند:

The notice may be given by word of mouth

بنا به مراتب فوق به محض اینکه تاجری نتواند دیون خود را در سر رسید پرداخت نماید و رشکسته است و این موضوع هیچ ارتباطی با کیفیت دیگری که اسمش اعسار Insolvabilité است ندارد و لی می تواند طلیعه ای باشد که محکمه در حین رسیدگی متوجه شود که بدهی تاجر بر دارایی او فزو نی دارد حتی اگر اطلاع پیدا شود که میزان بدهی یک تاجر از دارایی او تجاو ز کرده و لی کلیه تعهدات خود را سر موعد پرداخت می نماید نمیتوان گفت چنین تاجری و رشکسته است.

نتیجه ای که از تعریف و رشکسته استنتاج می شود این است که اگر دارایی تاجر متوقف مکفی باشد باید تمام طلب و متفرعات آن تادیه شود و دیگر نمی توان به تعذر و قفه در جریان خسارت تاخیر تادیه او را ازپرداخت متفرعات ایمن داشت قبول و قفه در پرداخت تاخیر نسبت به هیات طلبکاران بدو ن و ثیقه برای این است که مبادا سود موجب عدم تساو ی طلبکاران شود و لی اگر دارایی مدیون به اندازه کافی باشد بدیهی است که موضوع و قفه و یا عدم تساو ی بین طلبکاران منتفی است و باید از اموال تاجر کلیه بدهی و متفرعات آن پرداخت گردد.

۲ ـ هیات طلبکاران شخص و رشکسته و طبع قضایی آن

همین که حکم توقف و رشکسته صادر شود بستانکاران قانوناً هیات و احدی راتشکیل می دهند و اگر بخواهند از حقوق خود نسبت به تاجر و رشکسته استفاده نمایند باید مطابق ماده ۴۶۲ قانون تجارت اسناد طلب خود را بامنضمات آن تسلیم کرده قبض دریافت دارند بنابراین و حدت متشکله آنها قانونی و اجباری است.

«ماده ۴۶۲ پس از صدو ر حکم و رشکستگی طلبکارها مکلفند در مدتی که به موجب اخطار مدیر تصفیه در حدو د نظامنامه و زارت عدلیه معین شده اسناد طلب خود یا سواد مصدق آن را به انضمام فهرستی که کلیه مطالبات آنها را معین می نماید به دفتردار محکمه تسلیم کرده قبض دریافت دارند».

آیا هیات طلبکاران دارای شخصیت حقوقی می باشند؟ اگر ممکن بود این هیات را یک شرکت تجارتی تلقی کنیم می توانستیم برای آن چنین شخصیتی قایل شویم و لی داشتن شخصیت حقوقی متفرع بر این است که شرکای دارای سهام باشند به علاو ه مشکل است قبول کرد که تشکیلات یک شرکت تجارتی اجباری باشد به همین جهت بعضی از مصنفین فرانسه آن را Association دانسته اند این اصطلاح شاید بهتر باشد زیرا طلبکاران اگر جمع شده اند برای دفاع از حقوق حقه می باشد نه سود بردن به علاو ه در هیات های اجتماعی مختلفه کشورها انجمن هایی Associations و جود دارد که اجباری است و قانون آن را الزام کرده است و لی این و جه تسمیه هم اشکال داردزیرا تشکیلات هیات طلبکاران با تشکیلات سایر Associations فرق دارد به همین جهت مجبور شده اند آن را به نام هیات طلبکاران Créanciers dans la masse نامیده و یک موسسه خاصی درحقوق تجارت بدانند.

برای هیات طلبکاران مجبور شده اند شخصیت حقوقی قایل شوند اشکال قبول شخصیت حقوقی از این جهت است که طبق اصول هر شخصیت حقوقی باید دارای دارایی و دیون Patrimoine باشد و هیات چون سهامی ندارندفاقداین خصیصه می باشندو دارایی و دیون Patrimoine تاجر و رشکسته رانیز نمی توان متعلق به آنهادانست زیراحکم توقف از شخص و رشکسته فقط سلب تصرف می کند نه سلب مالکیت.

با و جود این محاظیر دیوان کشور فرانسه ناگزیر شده هیات طلبکاران را یک شخصیت حقوقی تلقی کند قبول شخصیت حقوقی بیشتر برای این است که هیات در جریان تصفیه ممکن است مدیون و طلبکار شود مثلاً ممکن است پس از اعلام و رشکستگی در صورتی که مصلحت باشد مستغلات و رشکسته را اجاره دهد و مال الاجاره اخذ کند بدیهی است که از حیث اخذ مال الاجاره طلبکار می شود و همینطور ممکن است طبق ماده ۵۰۷ قانون تجارت صنعت و یاتجارت تاجر و رشکسته را ادامه دهد و اشخاصی از این بابت طلبکار شوند.

«ماده (۵۰۷) اگر طلبکارها بخواهند تجارت تاجر و رشکسته را ادامه دهند می توانند برای این امر و کیل یا عاملی مخصوص انتخاب نموده یا به خود مدیرتصفیه این ماموریت را بدهند.»

بدیهی است از این بابت ممکن است که طبق ماده (۵۰۹) مسوو لیت پیدا نمایند.

«ماده (۵۰۹) اگر از معاملات و کیل یا عاملی که تجارت و رشکسته را ادامه می دهد تعهداتی حاصل شود که بیش از حد دارایی تاجر و رشکسته است فقط طلبکارهایی که آن اجازه را داده اند شخصاً علاو ه بر حصه که در دارایی مزبور دارند به نسبت طلبشان در حدو د اختیاراتی که داده اند مسوو ل تعهدات مذکور می باشند.»

طلب این قبیل بستانکاران با اینکه از حیث تاریخ موخر بر اعلام توقف است قبل از تصفیه مطالبات سایر طلبکارها تادیه می شود و خسارت تاخیر تادیه بر آن تعلق می گیرد این دسته از طلبکارانی که بر هیات طلبکاران رجحان دارند بعداً ذکر خواهد شد.

۳ ـ شرکت طلبکارها در مجمع عمومی

اصولاً شرکت طلبکارها در مجمع عمومی مشرو ط بر این است که طلب آنها قبل از اعلام توقف حادث شده باشد و لی اعمال این قاعده گاهی مواجه با اشکال می شود زیرا بعضی از قراردادها که قبل از حکم توقف منعقد شده بعداً تغییر شکل داده و یا از حال تعلیق در آمده منجز می شود به این معنی که ممکن است علت خلاقه قرارداد قبل از حکم توقف بوجود آمده باشد و لی موضوع دعوی و حواشی آن بعداً تعیین گردد در قرارداد اگر طلب بستانکار در خود قرارداد منجزاً تعیین شده باشد حل قضیه و اتخاذ تصمیم بدو ن اشکال است و لی اگر موضوع قرارداد تعهدی باشد که یک طرف به و اسطه تخلف طرف دیگر بتواند مطالبه خسارت کند و دادگاه عمومی پس ازصدو ر حکم توقف میزان خسارت شاکی را تعیین کند در این مورد با اینکه حکمی که صادر شده تاریخ آن بعد از صدو ر حکم توقف است و لی چون کاشف از حق سابق است قبول چنین شخصی در زمره طلبکاران تاجر و رشکسته بدو ن اشکال است دیوان کشور فرانسه از لحاظ اینکه میزان خسارت معین شده جبران عدم اجرای قرارداد را می کند اشکالی ندیده که طلب چنین طلبکاری در فهرست سایر طلبکاران درآید.

En tant que les dommages-intérêts accordés compensent exactement le montant de l obligation contractuelle,la jurisprudence considère que la créance nait du contrat et qu elle est antérieure à la faillite.

همین رو یه اتخاذ شده در مورد محکومیت تاجر و رشکسته از جهت تقصیری که لاینفک از قرارداد باشد. و لی اگر قرارداد مربوط به طلب ناشی از ارتکاب جرایم مدنی باشد بین علمای حقوق و دیوان کشور فرانسه اختلاف است مثلاً اگر امری که موجب مسوو لیت و خسارت می شود قبل از حکم توقف صادر شود و حکم محکومیت مبنی بر ترمیم خسارت بعداً اعلام گردد بعضی از حقوقدانان بنام معتقدند که محکومیت بر ترمیم زیان چون ناشی از عمل قبلی است کاشف از طلب سابق است و باید چنین طلبی در فهرست طلبکاران تاجر و رشکسته یادداشت شود و لی دیوان کشور فرانسه حکم محکومیت ترمیم خسارت ناشی از جرم حقوقی را موجد حق تلقی کرده نه کاشف و اظهار عقیده کرده که چنین طلبی در حکم طلب پس از اعلام حکم توقف است.

La jurisprudence décide que le jugement de condamnation fait naitre le droit à Dommagesـ intérêts, qu’il est constitutif du droit à réparation et non déclaratif.

۴ـ مفهوم اصل تساو ی بین طلبکاران مطلق نبوده بلکه نسبی است

هیات طلبکاران از لحاظ قانون و رشکستگی و ضع مشابهی ندارند و قواعدی که نسبت به آنها باید اعمال شود یکسان نیست و اصل تساو ی بین طلبکاران که در امرو رشکستگی حکمفرما است مطلق نبوده بلکه نسبی است و به همین جهت آنها را به چند دسته تقسیم می نمایند.

مفهوم مضیق بستانکاران شامل طلبکارانی می شود که بدو ن و ثیقه هستند و بستانکارانی را که دارای و ثیقه بوده و یا طبق قانون مزیت دارند باید از آنان تفکیک نمود. قانون و رشکستگی نسبت به این دسته در خصوص پرداخت طلب آنها قواعد خاصی و ضع کرده است و این قبیل طلبکاران طبق ماده (۵۸) قانون تصفیه در موقع تقسیم دارایی تاجر و رشکسته در عرض آنها و اقع نخواهند شد در موقع تقسیم دارایی به شرطی با طلبکاران بدو ن و ثیقه شرکت می کنند که پس از فرو ش و ثیقه تمام طلب آنان پرداخت نگردد در این فرض نسبت به بقیه طلب در صورتی که اصل طلب آنها تصدیق و یادداشت شده باشد می توانند با سایرین در تقسیم شرکت نمایند و لی بایددانست که ماده (۵۸) فوق الذکر با تصویب ماده (۳۴) قانون ثبت دیگر مورد اعمال ندارد و عدم تساو ی بین بستانکاران دارای و ثیقه و بستانکاران بدو ن و ثیقه با و ضع ماده (۳۴) عمیق تر شده است.

تعقیب تاجر و رشکسته از طرف طلبکاران دارای و ثیقه نباید در امر تصفیه خلل و ارد آو رد زیرا آنان می توانند نسبت به مال مورد و ثیقه طبق ماده (۳۴) قانون ثبت مستقلاً در مقام استیفای حق خود برآیند و سایرطلبکاران مجبورند حقوق آنان را نسبت به مال مورد و ثیقه رعایت کنند.

در فرانسه اقدامات قضایی طلبکاران صاحب و ثیقه در دادگاه حقوقی به عمل می آید نه محکمه صالح برای رسیدگی به امور و رشکستگی

la Procédure d’ordre se déroulera devant le tribunal civil.

از طلبکاران فاقد و ثیقه پس از اعلام توقف تاجر و رشکسته حق تعقیب شخصی آنها ساقط می شود و جهت آن هم این است که تحت هیات و احدی در آمده اند و لی در عین اینکه حق تعقیب شخصی آنان ساقط می گردد بعضی او قات قانون آنان را مجاز ساخته که راساً در مقام اقدام برآیند و داشتن چنین حقی لازمه شرکت آنان در هیات طلبکاران می باشد مثلاً اگر تقاضای بستانکاری در خصوص یادداشت او در فهرست طلبکاران رد شود و یا نسبت به قبول من غیرحق طلبکاری در فهرست طلبکاران اعتراض داشته باشد می تواند مستقلاً شکایت کند و همینطور می تواند در تعقیباتی که مدیرعامل به عمل می آو رد به عنوان شخص ثالث و ارد شود.

۵ ـ تعیین میزان طلب

قاعده کلی این است که در صورت و رشکستگی قرو ض موجل تبدیل به حال می شود این همان قاعده ای است که در مورد اعسار اعمال می گردد تبدیل اجل به حال این طور توجیه می شود که بستانکار اگر حاضر به مهلت شده برای این بوده است که به بدهکار اعتماد داشته و معتقد بوده که در آتیه توانایی پرداخت دین او را داشته است و لی اگر و ضع بدهکار طوری شود که طلب او در معرض تضییع قرارگیرد مسلم است که دیگر حاضر نخواهد شد طلب او مدت دار باشد در امر و رشکستگی علاو ه بر این فلسفه منطق دیگری و جود دارد و آن این است که تصفیه طلب دسته جمعی کلیه طلبکاران اقتضای دارد که آنها بتوانند اسناد طلب خود را ارایه داده و در موقع توزیع دارایی شخص و رشکسته شرکت نمایند و چنانچه به و اسطه مهلتی که طلب آنان دارد نتوانند شرکت نمایند بدیهی است که تصفیه دسته جمعی صورت نخواهدگرفت.

طلبکاری که طلب موجل او حال می شود علاو ه بر حال شدن از مزیت دیگری نیز استفاده می نماید و آن افزو ده شدن ارزش اقتصادی طلب او است زیرا از لحاظ علم اقتصاد همیشه ارزش و جه نقد بیش از و جه مهلت دار است طلب موجل را نباید با طلب معلق اشتباه کرد زیرا طلب معلق و قتی قطعی و و اجد آثار قضایی می شود که شرط مندرج در عقد فرا رسد. طلبکار دارای و ثیقه از همان بدایت امر به شخص مقرو ض اطمینان نداشته و برای توثیق طلب خود از او و ثیقه گرفته است و به همین جهت نسبت به او دیگر تبدیل اجل به حال مورد ندارد و به طوری که بعداً توضیح داده خواهد شد حق او محصور در همان و ثیقه است و چنانچه پس از فرو ش آن زایدی داشته باشد باید به مدیون مسترد کند و اگر و ثیقه در اثر فرو ش تکافوی طلب او را ننماید باید به آن تن در دهد.

قانون تجارت فرانسه مقرر داشته که حکم توقف تاجر جریان خسارت تاخیر را فقط نسبت به طلبکاران بدو ن و ثیقه و یا فاقد امتیاز متوقف می سازد و لی نسبت به شخص تاجر و رشکسته جریان دارد به عبارت دیگر طبق قانون مزبور و قفه خسارت نسبی است نه مطلق به علاو ه طلب فاقد و ثیقه همین که اسناد آن از طرف طلبکار ابراز شد و مورد تصدیق طلبکاران قرارگرفت این خود به منزله ارسال اظهارنامه است و از آن تاریخ زیان دیرکرد به آن تعلق می گیرد و علیه شخص تاجر جریان پیدا می کند نتیجه ای که از این رو یه استحصال می شود این است که اگر در اثر تصفیه تمام طلب بستانکاران تادیه شود و دارایی تاجر و رشکسته اضافی داشته باشد خسارات تاخیر که در اثر اعلام حکم و رشکستگی نسبت به طلبکارها متوقف شده بود تا حدی که مقدو ر است از دارایی اضافی که مانده پرداخت می شود.

Effet relatif: C’est seulement à l’égard de la masse que les intérêts cessent de courir.

Le débiteur ne saurait être délié pour sa faillite de l’obligation de payer des intérêts. Mieux encore, si la dette n’était pas productive d’intérêt, la production à la faillite, équivalant à une citation en justice, les fait courir. D’autre part, la prescription des intèrêts ne court pas pendant la faillite.

Il en résult que, aprés paiement intégral de toutes les créances, les intérêts doivent être payés sur le surplus de l’actif.

L article ۴۷۶ fait une exception à la régle de l’arrêt des intérets pour les intérêts, des créances garanties par un privilège, un nantissement ou une hypothèque, mais à la condition que ces intérêts soient privilégiés sur le bien affecté à la sûreté de la créance.

ضمناً باید دانست خسارت تاخیر هم که قبل از حکم و رشکستگی به کلیه طلب های بدو ن و ثیقه تعلق می گیرد پس از اعلام حکم و رشکستگی ضمیمه اصل طلب بستانکاران می شود.

Les intérêts échus au jour de la déclaration de faillite s’ajoutent au capital de la créance.

قانون تجارت ایران هم با امعان نظر بر ماده (۵۶۱) و ماده (۵۶۲) موید همین معنی است.

«ماده ۵۶۱ ـ هر تاجر و رشکسته که کلیه دیون خود را با متفرعات و مخارجی که به آن تعلق گرفته است بپردازد حقاً اعاده اعتبار می نماید.»

«ماده ۵۶۲ ـ طلبکارها نمی توانند از جهت تاخیری که در ادای طلب آنها شده است برای بیش از پنج سال مطالبه متفرعات و خسارت نمایند و در هر حال متفرعاتی که مطالبه می شود در سال نباید بیش از صدی هفت باشد.»

از این دو ماده به خوبی استفاده می شود که و قفه خسارت فقط نسبت به هیات طلبکاران است نه شخص تاجر زیرا اگر پس از اعلام حکم و رشکستگی کلیه مطالبات بستانکاران حال شود و جریان خسارت تاخیر هم نسبت به بستانکاران در ایام تصفیه و هم نسبت به شخص تاجر و رشکسته متوقف شود دیگر موقع اعاده اعتبار متفرعاتی و جود نخواهد داشت که تاجر و رشکسته مکلف باشد آنها را پرداخت کند تا به اعاده اعتبار نایل شود ماده بعدی برای مدت جریان خسارت تاخیر و میزان آن حد یقف تعیین کرده به این معنی که مدت آن از پنج سال و میزان آن از صدی هفت نباید تجاو ز نماید.

۶ ـ بستانکاران هیات طلبکاران

طلبکاران بدو ن و ثیقه تشکیل و احدی می دهند که قایم بر اصل تساو ی است و لی در مقابل آنها اشخاصی هستند که مدعی حقوق خاصه نسبت به دارایی تاجر و رشکسته هستند و اینها عبارتند از او ل اشخاصی که در اثر عقد قراردادی با تاجر و رشکسته خواستار اجرای آن هستند دو م اشخاصی که اموالی را نزد تاجر و رشکسته به امانت گذارده و تقاضای استرداد آن را می نمایند سوم طلبکارانی که مطالبات خود را با اخذ و ثایق عینی توثیق نموده اند و این سه دسته طلبکاران از زمره طلبکاران بدو ن و ثیقه مجزا بوده و سرنوشت بهتری برای آنان قایل شده اند و به همین جهت برای اینکه هیات طلبکاران مکلف باشند قبل از استیفای حقوق خود مطالبات آنها را پرداخت نمایند رو یه قضایی فرانسه این قسم مطالبات را به اسم (قرو ض هیات طلبکاران) نامیده است.

La jurisprudence a admis la notion de dettes de la masse.

او ل ـ طلبکارانی که با تاجر و رشکسته قرارداد بسته و پس از و رشکستگی حق فسخ معامله را دارند

چون قراردادهایی که قبل از توقف تاجر و رشکسته منعقد شده باید به موقع اجرا گذارده شود و خود تاجر متوقف از تصرف در اموال خود ممنوع شده اداره تصفیه باید در مقام اجرای آنها برآید و اگر اداره تصفیه از اجرای تعهدات تاجر و رشکسته سرباز زند طرف دیگر طبق اصول می تواند از انجام تعهد خود متقابلاً امتناع کند و در اثر عدم انجام قرارداد خواستار فسخ آن شود. مثلاً اگر موضوع قرارداد تسلیم جنس باشد چون اجرای قرارداد حال می شود و تاجر و رشکسته نمی تواند قیمت اجناس خریداری شده را بپردازد طرف دیگر می تواند از تسلیم جنس خودداری کند و خواستار خسارت تاخیر شود.

بعضی از قراردادها خودبه خود بدو ن تقاضا منفسخ می گردند و آنها قراردادهایی هستند که رو ی شخصیت اشخاص منعقد شده اند مثل شرکت تضامنی و و کالت و غیره بعضی او قات برای اینکه از مراجعه به دادگستری بی نیاز باشند در خود قرارداد قید می شود که در صورت و رشکستگی تاجر قرارداد قهراً منفسخ می گردد. در موقع طرح تقاضای فسخ در دادگستری موضوع خسارت تاخیر تادیه مطرح می شود و طرف تاجر و رشکسته می تواند به و اسطه تحمل زیان مطالبه خسارت کند حکم دادگاه راجع به میزان خسارت با اینکه بعد از اعلام توقف تاجر و رشکسته صادر شده مع ذلک قابل اجرا است و هیات طلبکاران باید قبل از پرداخت شدن مطالبات خود آن را به موقع اجرا گذارند.

ممکن است نسبت به قرادادهایی که طرف تاجر و رشکسته حق فسخ ندارد مدیر تصفیه تشخیص دهد که اجرای آن به نفع طلبکاران می باشد در این صورت می تواند تقاضای اجرای آن را نماید تقاضای اجرای قرارداد از طرف مدیر تصفیه علاو ه بر استفاده طلبکاران جلوگیری از مطالبه خسارت طرف تاجر هم می نماید بیشتر در مواقع افزایش قیمت ها است که مدیرتصفیه خواستار اجرای قرارداد می گردد بعضی او قات با و جود حکم توقف ممکن است نفع طلبکاران در این باشد که موسسه تجارتی و صنعتی و رشکسته به کار تولیدی خود ادامه دهد ادامه تجارت گاهی در اثر قرارداد ارفاقی صورت می گیرد.

بدیهی است که موسسه تجارتی و یا صنعتی تاجر و رشکسته در صورتی که به کار تولیدی ادامه دهد به قیمت بیشتر فرو خته می شود تا اینکه بدو ن فعالیت باقی بماند.

یکی دیگر از مواردی که تصفیه ذی نفع در اجرای قرارداد می باشد قرارداد مربوط به کارگری است تا موسسه که صلاح است به کار خود ادامه دهد بتواند نقش تولیدی خود را ایفای نماید.

قرو ضی که پس از اعلام حکم توقف هیات طلبکاران نسبت به اشخاص ثالث در اثر فسخ قراردادها و یا ادامه صنعت و تجارت تاجر و رشکسته و یا مالیات بردرآمد پیدا می نمایند بر طلب خودشان او لویت دارد ماده (۱۵۳)قانون مالیات بردرآمد مصوب ۲۸ اسفند ۱۳۴۵ به شرح زیر موید این معنی است.

«و زارت دارایی برای و صول مالیات و جرایم و زیان دیرکرد متعلق از مودیان و مسوو لین پرداخت مالیات نسبت به سایر طلبکاران به استثنای صاحبان حقوق نسبت به مال مورد و ثیقه و مطالبات کارگران و کارمندان ناشی از خدمت حق تقدم خواهد داشت.»

با امعان نظر دقیق بر این ماده علاو ه بر حق تقدم مالیات دو لت به نحو مقرر در این ماده این مطلب نیز استفاده می شود که در تعلق خسارت تاخیر تادیه ابداً و قفه حاصل نمی شود زیرا مقنن صراحتاً برای اصل و خسارت دیرکرد تواماً حق تقدم قایل شده است مضافاً به اینکه اگر پس از اعلام حکم توقف تاجر و رشکسته مدیر تصفیه مصلحت بداند که موسسه تجارتی و یا صنعتی تاجر و رشکسته ادامه پیدا کند بدیهی است که هیات طلبکاران باید هم اصل و هم متفرعات مالیات دو لت را مقدم بر طلب خود دانسته و تا و قتی که موسسه مزبور به عملیات خود ادامه می دهد حقوق حقه دو لت را تمام و کمال بپردازد کما اینکه این مطلب در حقوق تجاری فرانسه به نحو زیر تصریح شده است .

En principe, tous les creanciers de la masse viennent sur un pied d égalité.

Toutefois, certains pourraient avoir une cause de préférence. Ainsi, le privilège.du trésor joue pour les contributions dues à raison de la continuation du commerce

دو م ـ استرداد اموالی که به امانت گذارده شده

اشخاص مالک حق دارند با اثبات حق مالکیت خود نسبت به اموالی که در تصرف و رشکسته است آن را مسترد دارند البته اثبات مالکیت نسبت به اموال غیر منقول که در دفتر املاک ثبت می شود آسانتر از اموال منقول است یکی از موارد استرداد او راق بهادار است که در نزد تاجر یا بانکدار به امانت گذارده شده است.

سوم ـ بستانکاران دارای و ثایق عینی

همانطوری که قبلاً ذکر شد بستانکارانی که و ثیقه عینی در دست دارند تابع قانون تساو ی طلبکاران نمی باشند و قانون برای تادیه طلب آنها او لویت قایل شده است و طبق ماده (۳۴) قانون ثبت و رشکستگی تاجر و قفه درخسارت تاخیر آنها ایجاد نمی کند.

غیر از ماده (۳۴) قانون ثبت یکی از مویدات اینکه در مطالبات با حق و ثیقه خسارت تاخیرتادیه در زمان توقف تاجر و رشکسته متوقف نمی گردد ماده (۱۵۳) قانون مالیات های مستقیم فوق الذکر می باشد که در آن خسارت تاخیر گنجانیده شده و مقنن آن را در طول مطالبات و ثیقه دار قرار داده است.

۸ ـ بحث در اطراف ماده (۵۸) قانون تصفیه و ماده (۳۴) قانون ثبت (۱)

چون یک قسمت مورد بحث مربوط به بستانکاران صاحب و ثیقه می باشدو در این خصوص() دو ماده معارض یکدیگر یعنی ماده (۵۸) قانون تصفیه و ماده (۳۴) قانون ثبت و جود دارد اینک این بحث پیش می آید که نسبت به مطالبات دارای و ثیقه کدام یک از دو ماده فوق قابلیت اعمال دارد.

از ماده (۵۸) قانون تصفیه و ماده (۴۱۹) قانون تجارت این طور استفاده می شود که اقدام به فرو ش و ثایق بستانکاران با اداره تصفیه بوده و چنانچه طلب های دارای و ثیقه تماماً پرداخت نشود نسبت به مازاد بستانکاران می توانند با طلبکاران طبقه او ل شرکت نمایند «ماده (۵۸) بستانکارانی که دارای و ثیقه اند نسبت به حاصل فرو ش مال مورد و ثیقه در برگ تقسیم حاصل فرو ش مقدم بر سایر بستانکاران قرارداده می شوند طلب هایی که دارای و ثیقه نیست و همچنین باقیمانده طلب هایی که دارای و ثیقه بوده و تمام آن از فرو ش و ثیقه پرداخت نشده به ترتیب طبقات مندرج در این ماده بر یکدیگر مقدمند» «ماده (۴۱۹) از تاریخ حکم و رشکستگی هرکس نسبت به تاجر و رشکسته دعوایی از منقول یا غیرمنقول داشته باشد باید بر مدیر تصفیه اقامه یا به طرفیت او تعقیب کند کلیه اقدامات اجرایی نیز مشمول همین دستور خواهد بود».

در صورتی که از ماده (۳۴) قانون ثبت چنین استفاده می شود که او لاً اقدام به مزایده با ثبت است و ثانیاً چنانچه مال مورد و ثیقه کمتر از میزان طلب بستانکار به فرو ش برسد دیگر او از این بابت حقی به مدیون ندارد ثالثاً زیان دیرکرد در ادارات ثبت با توجه به ماده (۳۵) بیش از صدی ۱۲ نمی باشد.

«ماده (۳۴) در مورد معاملات مذکور در ماده (۳۳) و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به منقول و غیرمنقول چنانچه بدهکار در ظرف مدت مقرر از حق خود استفاده نکند بستانکار می تواند با درخواست صدو ر اجراییه فرو ش مال مورد معامله را از اداره ثبت بخواهد هرگاه بدهکار در ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ اجراییه اصل و جه مورد معامله را با اجور عقب افتاده و زیان دیر کرد نسبت به اصل از تاریخ انقضای مدت استرداد نپردازدآگهی مزایده مال مورد معامله از همان مبلغی که در سند تعیین شده به علاو ه اجور عقب افتاده و یا زیان دیرکرد نسبت به اصل و جه از تاریخ انقضای مدت معامله تا رو ز مزایده و حقوق دیوانی و هزینه مزایده و مالیات حراج منتشر می شود و در رو ز معین از همان مبلغ مزایده شرو ع و از و جه حاصل از فرو ش طلب بستانکار پرداخت شده و مازاد پس از و ضع حقوق دیوانی و هزینه مزایده و مالیات حراج به بدهکار داده می شود و چنانچه مال مزبور خریدار نداشته باشد پس از دریافت حقوق و عوارض دو لتی به خود بستانکار به همان مبلغ که آگهی شده و اگذار می گردد».

با امعان نظر دقیق بر این دو ماده به خوبی مسلم می گردد که مشمولات ماده (۵۸) و ماده (۳۴) با یکدیگر معارض می باشند در این صورت باید معلوم کرد که مفاهیم آنها از لحاظ عمومیت و خصوصیت به چه کیفیت می باشد.

از ملاحظه ماده (۳۴) مسلم می گردد که مفهوم آن عام است زیرا مربوط به تمام معاملات با شرط خیار یا به عنوان قطعی یا شرط نذر خارج و یا به عنوان قطعی با شرط و کالت و به طورکلی نسبت به املاکی که به عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر با حق استرداد و بالنتیجه کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به منقول و غیرمنقول می باشد و افراد مشمول آن هم اعم از کبیر و محجور عام می باشند. از طرفی و اضح است که حکم ماده (۵۸) خاص است زیرا اختصاص دارد به یک دسته از محجورین یعنی تجار و رشکسته و یک سنخ معامله یعنی طلب دارای و ثیقه با قبول عام بودن حکم ماده (۳۴) و خاص بودن حکم ماده (۵۸) و با توجه به اینکه تاریخ تصویب ماده (۵۸) مقدم (۲۴ تیر ۱۳۱۸) و تاریخ تصویب ماده (۳۴) (۱۳۲۰/۵/۲۶) موخر است باید رو شن ساخت که طبق موازین اصول فقهیه چه رو یه ای باید اتخاذ کرد آیا حکم ماده ۳۴ که موخر است ناسخ حکم ماده (۵۸) است و یا اینکه حکم ماده (۵۸) که مقدم می باشد مخصص حکم عام است.

نسبت به تعارض حکم عام و خاص سه عقیده و جود دارد بعضی ها معتقدند حکم خاص مخصص حکم عام است به این معنی که حکم خاص در بدو امر دایره عموم حکم عام را در افراد کمتری محدو د می نماید.

عقیده دو م که از سیدین و شیخ نقل شده مبنی بر این است که در چنین صورتی حکم عام ناسخ حکم خاص می باشد.

عقیده سوم از قاضی است که به توقف نظر داده و مفاتیح نیز این قول را اختیار کرده است بدین معنی که اگر مرجحات خارجی و جود داشته باشد باید هریک که مرجح است قبول کرد لذا اگر مرجحات ناسخیت و جود داشته باشد باید حکم عام را ناسخ حکم خاص و الّا حکم خاص را مخصص حکم عام دانست.

با مقایسه مواد مربوط به معاملات با حق استرداد و رهنی مرجحات ناسخیت ماده (۳۴) حکم ماده (۵۸) به شرح زیر است:

۱ ـ مقنن در ماده (۳۳ و ۳۴) تمام اقسام معاملات شرطی و رهنی را پیش بینی کرده و آن را با اداﺓ «کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به منقول و غیرمنقول» استعمال کرده است و این خود می رساند که قانونگذار برای مفهوم ماده (۳۴) عمومیت مطلق قایل شده است.

۲ ـ اگر به منسوخ بودن ماده (۵۸) قایل نشویم باید حق تقاضای ثبت و کیفیت مزایده اموال مورد معاملات با حق استرداد و رهنی را نسبت به تاجر به دو صورت قبول نماییم به این معنی که اگر تاجر و رشکسته نباشدمطابق ماده (۳۴) و اگر برعکس همان تاجر در اثنای عملیات ثبتی و اجرایی متوقف شود طبق ماده (۵۸) رفتار نماییم و این خود در عمل اشکالاتی ایجاد می کند. مثلاً به طوری که رای هیات عمومی مورخ ۱۳۴۳/۱۲/۲۶ اشعاردارد قضیه ای که از طرف اجرای ثبت خاتمه پذیرفته در ۱۳۳۹ از لحاظ اعلام توقف مدیون در دادگاه مطرح شده و پس از نقض دیوان عالی کشور مجدداً پس از مدتی در هیات عمومی مطرح گردیده و هیات مزبور به شرح زیرحکم فرجام خواسته را نقض کرده است «بر طبق ماده (۴۱۲) قانون تجارت و رشکستگی تاجر یا شرکت تجاری در نتیجه توقف از تادیه و جوهی که بر عهده دارد حاصل می گردد و با توجه به سفته های و اخواست شده که مستند دادخواست بدو ی فرجام خواه بوده و دلیلی بر تادیه و جوه آنها از ناحیه شرکت فرجامخوانده اقامه نگردیده و حسب محتویات پرو نده اجرایی ثبت کلیه تاسیسات کارخانه شهرضای اصفهان بازبین و اداو ات منصوبه در آن اعم از ماشین آلات و و سایل برق و لوله کشی و دستگاه آتش نشانی در اثر مزایده در قبال بدهی که شرکت فرجامخوانده داشته به بانک تهران و اگذار شده استدلال دادگاه بر اینکه انجام مزایده و عدم پرداخت و جه سفته ها صرفاً دلیل و رشکستگی شرکت فرجام خوانده نیست مخالف ماده (۴۱۲) قانون تجارت بوده لذا حکم فرجام خواسته بر طبق ماده (۵۵۹) آیین دادرسی مدنی به اتفاق آرای شکسته می شود و....»

به طوری که ملاحظه می شود یک دعوای تجاری که باید در اسرع و قت ممکن قطع و فصل گردد پس از اتمام عملیات ثبتی مجدداً در دادگاه مطرح شده و در اثر نقض هیات عمومی قطع و فصل آن مدتها به تاخیر افتاده است و رای هیات عمومی هم بالاخره معلوم نساخته که در چنین موارد مرجع صلاحیتدار ثبت است یا دادگاهی که به و رشکستگی رسیدگی می نماید.

۳ ـ ماده (۳۹) قانون ثبت مقرر داشته «حقوقی که در مواد (۳۳و۳۷و۳۸و۴۴) برای انتقال دهنده مقرر است قبل از انقضای مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست هر قرارداد مخالف این ترتیب باطل و کان لم یکن خواهد بود».

آیا با و جود این ماده که تماس با نظم عمومی دارد و حاکمیت اراده را از اشخاص نسبت به اموال خود سلب نموده چگونه می توان گفت که حق طلبکاران با و ثایق قبل از انقضای مدت حال می شود و اداره تصفیه مجازمی شود که در مقام مزایده مورد و ثیقه برآید مقنن در ماده (۳۴) خواسته کسی که رو ی استیصال مجبور شده مال منقول یا غیرمنقول خود را به ثمن بخس فرو خته و یا گرو گذارده به سهولت از دست ندهد و متضرر نشود حال اگر مدیر تصفیه به و اسطه حال شدن معامله مال را قبل از انقضای مدت و در و قت غیرمناسب به فرو ش برساند آیا انتقال دهنده با حق استرداد و یا راهن متضرر نمی شود و یا بر عکس اگر تصفیه امور و رشکستگی سال ها به طول انجامد کمااینکه مدت آن سرسام آو ر است آیا انتقال گیرنده و مرتهن باید به و اسطه توقف تاجر و رشکسته از خسارت تاخیر تادیه محرو م گردند

اجرای مواد (۳۳و ۳۴و ۳۵و ۳۶و ۳۷و ۳۸و ۳۹) قانون ثبت از لحاظ تماس آن با مناظم اجتماعی به قدری اهمیت دارد که قانونگذار برای متخلفین آن مجازات انتظامی بسیار سنگین معین کرده است اگر ماده (۳۴) را سالب حق حاکمیت افراد که یکی از ارکان صحت معاملات است بدانیم و نسخ موازین قانون مدنی که از امهات قوانین است در قسمت بیع شرط و رهن مسلم باشد آیا چگونه می توان ماده (۵۸) قانون تصفیه را مخصص حکم عام ماده (۳۴) دانست و آن را پابرجا فرض نمود.

۴ ـ مخصص قراردادن ماده (۵۸) ماده (۳۴) را موجب خسران سایر طلبکاران و تاجر و رشکسته می شود زیرا اگر قیمت فرو ش به اندازه طلب نباشد دارنده و ثیقه نسبت به مازاد با سایر طلبکارها در موقع تقسیم اموال شرکت می کند و متفرعات آن هم نسبت به تاجر و رشکسته به مدت پنج سال تعلق می گیرد در صورتی که طبق ماده (۳۴) اگر حاصل فرو ش و ثیقه تکافوی طلب را نکند داین نسبت به بقیه نه نسبت به اموالی که باید توزیع شود و نه نسبت به تاجر و رشکسته از لحاظ اصل و فرع در صورتی که پس از تقسیم مال اضافی بماند حقی نخواهد داشت.

راجع به مرجعی که باید اقدام به مزایده نماید ماده (۱) آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا که از قواعد آمره می باشد در بند «الف» چنین مقرر داشته:

«درخواست اجرا در مورد اسناد رسمی لازم الاجرا نسبت به دیون و اموال منقول و املاک ثبت شده از دفتر خانه ای که سند را ثبت نموده است به عمل می آید».

چون این ماده کلی است و قانون آن هم بعد از قانون تصفیه تصویب شده دیگر نمی توان اجرای اسناد مربوط به دیون دارای و ثیقه را از مدیر تصفیه تقاضا نمود.

در فرانسه آیین و کیفیت تقسیم قیمت مال غیرمنقول بین طلبکاران دارای و ثیقه از طرف دادگاه های حقوقی به عمل می آید و دادگاه تجارت در موقع و رشکستگی تاجر فاقد صلاحیت در تقسیم و دعاو ی مربوط به آن می باشد.

La procédure d ordre est essentiellement de la compétence des tribunaux civils et les tribunaux d’exception ne sont jamais compétents en matière d ordre.

Ainsi en matière de faillite, où la loi attribue une compétence générale au tribunal de commerce du lieu de l’ouverture de la faillite, l’ordre pour la distribution du prix des immeubles du failli ne peut pas être porté devant ce tribunal. Jugé, en ce sens, qu un tribunal de commerce ne pourrait être saisi d’une contestaion relative à une collocation obtenue dans un ordre, et dont la cause est antérieure à la cessation des payements.

(Répertoire de procedure civile et commerciale, Tome II, page۳۹۸ )

در خاتمه لازم می داند جلب توجه آقایان را از لحاظ اقتصادی نیز بنمایم زیرا بانک ها عموماً با گرفتن و ثیقه و یا ضمانتنامه بانکی حاضر می شوند به اشخاص و مخصوصاً به تجار و ام دهند و یا برای آنها اعتبارباز کنند و اگر مقرر شود که به محض توقف تاجر سرمایه آنها بدو ن عایدی بماند و نتوانند از فرو ش و ثایقی که در دست دارند جبران اصل سرمایه و خسارت تاخیر آن را بنمایند علاو ه بر اینکه متضرر می شوند و تضرر آنها در اقتصاد کشور اثر می گذارد کمتر حاضر می شوند با شرایط سهلی به تاجر و ام دهند تا در صورت و رشکستگی تاجر زیان هنگفتی نصیب آنان نشود.

نظریه دادسرای دیوان عالی کشور

بنا به مراتب معرو ضه نظریه دادسرای دیوان عالی کشور را در موضوع مختلف فیه به شرح زیر خلاصه می نماید.

۱ ـ در مطالبات با حق و ثیقه ماده (۳۴) قانون ثبت قابل اعمال است نه ماده (۵۸) قانون تصفیه در این صورت در موقع و رشکسته شدن تاجر هیچ گاه در تعلق خسارت تاخیر تادیه و قفه حاصل نمی شود و پس از انجام مزایده چنانچه حاصل فرو ش مبلغ اضافی بر طلب داین و متفرعات آن داشته باشد آن مبلغ به مدیر تصفیه مسترد می شود و چنانچه حاصل فرو ش تکافوی طلب داین را نکند حق مراجعه به مدیون را ندارد به عبارت دیگر طلب و متفرعات داین محصور بر مال مرهون است.

۲ ـ نسبت به قرو ض عادی و قفه در خسارت تاخیر فقط در مورد طلبکاران بدو ن و ثیقه است و لی در مورد شخص تاجر و رشکسته خسارت تاخیر جریان دارد و در صورتی که اصل طلب طلبکاران بدو ن و ثیقه پرداخت شود و مبلغ اضافی داشته باشد متفرعات طلب طلبکاران از آن پرداخت می شود و اگر مبلغ اضافی نداشته باشد و تاجر و رشکسته بعداً بخواهد اعاده اعتبار کند ناگزیر است مبلغ متفرعات را کلاً بپردازد.

قانون تجارت فرانسه در هر دو قسمت فوق نیز همین رو یه را اتخاذ کرده است.

Article ۴۷۶, Le jugement arrête, à l’égard de la masse seulement, le cours des intérêts de toute créance non garantie par un privilège spécial, par un nantissement ou par une hypothèque. Les intérêts des créances garanties ne peuvent être réclamés que sur les sommes provenant des biens affectés au privilège, à l, hypotèque ou au nantissement.

۳ - اجرای مزایده وثایق بستانکاران باید به توسط اجرای ثبت صورت گیرد نه دستگاه تصفیه ومیزان زیان دیرکرد در سال بیش از صدی ۱۲ نخواهد بود.

دادستان کل کشور ـ دکترعلی آبادی

هیات عمومی در جلسه مورخ ۱۳۴۷/۱۲/۱۴ تشکیل گردید پس از مذاکرات و اعلام کفایت آن به شرح زیر اظهار عقیده نمودند:

از مجموع مقررات مواد (۱۸، ۴۰، ۴۱ و ۵۸) قانون تصفیه و رشکستگی() درباره اموال مورد و ثیقه تاجر و رشکسته و ماده (۱۸) آن قانون در مورد اموال غیرمنقولی که متعلق حق اشخاص ثالث است و ماده (۴۱۹) قانون تجارت() استفاده و استنباط می شود که قانون مزبور ترتیبات راجع به معاملات تاجر و رشکسته را که از آن جمله معاملات با حق استرداد است تابع تشریفات آن قانون قرار داده و ماده (۳۴) اصلاحی قانون ثبت() که درباره معاملات با حق استرداد مقرراتی و ضع نموده شامل معاملات با حق استرداد و رشکسته که مشمول مقررات خاصی است نمی گردد و مقررات قانون تصفیه در مورد معاملات با حق استرداد تاجر و رشکسته لازم الرعایه است و با احراز این امر چون پس از صدو ر حکم توقف قانوناً و رشکسته از دخالت در کلیه امور مالی مربوط به خود ممنوع و اداره تصفیه به عنوان قایم مقام و رشکسته طلب طلبکاران را تشخیص و تصدیق می نماید و مطالبات متوقف را و صول و اقدام به فرو ش و بعد تقسیم اموال و ی می کند و طبق ماده (۴۲۱) قانون مزبور همین که حکم و رشکستگی صادر شد قرو ض موجل با رعایت تخفیفات مقتضی نسبت به مدت به قرو ض حال مبدل می شود و این حکم شامل حال عموم طلبکاران است و راجع به طلبکاران و ثیقه دار قانون برای و صول طلب آنها تا تاریخ و رشکستگی این مزیت را منظور داشته که کلیه طلب آنها از محل مورد و ثیقه استیفا شود و در صورتی که حاصل فرو ش کفایت طلب آنها را ننمود نسبت به بقیه طلب خود جزی غرمای معمولی منظور شوند و از و جوهی که برای غرما مقرر است حصه ببرند و لی دیگر از قانون تجارت استفاده نمی شود که این طبقه از طلبکاران علاو ه بر مزایای فوق ذی حق در مطالبه خسارت تاخیر ادا از تاریخ و رشکستگی به بعد هم باشند و ماده (۵۶۲) قانون تجارت که در باب سیزدهم تحت عنوان اعاده اعتبار تاجر و رشکسته ذکر شده با توجه به ماده (۵۶۱) قانون مزبور ناظر به موردی است که تاجر و رشکسته ملایت حاصل نموده و بخواهد اعاده اعتبار کند.

بنابراین نظر شعبه سوم مبنی بر اینکه طلبکاران و رشکسته اعم از اینکه و ثیقه داشته باشند یا نه حق مطالبه خسارت تاخیر تادیه ایام بعد از تاریخ توقف را ندارند صحیح به نظر می رسد و این رای طبق ماده و احده مصوب تیرماه ۱۳۲۸ لازم الاتباع است.