رای و‌حدت رو‌یه شماره ۴۳ دیوان عالی کشور در خصوص عدم قابلیت تعارض معامله مال غیرمنقول به و‌سیله سند عادی با معامله همان مال با سند رسمی در صورت اجباری بودن ثبت اسناد

رای و حدت رو یه شماره ۴۳ ()-۱۳۵۱/۸/۱۰

عدم قابلیت تعارض معامله مال غیرمنقول به و سیله سند عادی با معامله همان

مال با سند رسمی در صورت اجباری بودن ثبت اسناد

با ارایه ملخص دو حکم متهافت شعب دیوان کشور به شرح ذیل:

الف ـ خلاصه دادنامه شماره ۱۹۳۰ مورخ ۱۳۳۹/۴/۳۰ هیات عمومی دیوان کشور مذکور در ردیف ۲۲۴ صفحه ۲۹۳ جلد او ل مجموعه رو یه قضایی جزایی کیهان سال ۱۳۴۲ ـ شخصی به اتهام انجام دو فقره معامله معارض به موجب اسناد عادی و رسمی مورد تعقیب دادسرای شهرستان کرمان و اقع و طبق ماده (۱۱۷) از قانون ثبت با تنظیم کیفرخواست به دادگاه جنایی تسلیم گردیده است دادگاه جنایی کرمان پس از رسیدگی با احراز بزهکاری و انطباق عمل متهم با ماده (۱۱۷) از قانون ثبت و اعمال و جهات مخففه مشارالیه را به دو سال حبس تادیبی محکوم کرده و بر اثر فرجام خواهی متهم موضوع در شعبه سوم دیوان کشور مطرح گردیده و این شعبه به استدلال آنکه سند عادی منسوب به متهم مستنداً به ماده (۴۸) از قانون ثبت از اسنادی نیست که در محاکم به عنوان دلیل انتقال خانه قابل پذیرفتن باشد عمل متهم را از مصادیق ماده (۱۱۷) از قانون ثبت ندانسته و بلکه با فرض ثبوت بزه آن را با ماده (۲۳۸) از قانون مجازات عمومی منطبق تشخیص و حکم فرجام خواسته را نقض کرده است در رسیدگی بار دو م دادگاه جنایی مرجوع الیه ایضاً عمل متهم را با ماده (۱۱۷) از قانون ثبت منطبق و در حدو د این ماده با اعمال جهات مخففه برای متهم تعیین مجازات نموده است که متهم از آن حکم فرجام خواسته و حکم فرجام خواسته اصراری تشخیص و پرو نده به هیات عمومی فرستاده شده است و هیات پس از رسیدگی استنباط و نظر شعبه سوم دیوان کشور را پذیرفته است.

ب ـ به طوری که محتویات پرو نده فرجامی شماره ۱/۷۰۱۱ک حکایت می کند گداعلی اسکندری به اتهام انجام دو فقره معامله معارض که یک فقره آن با سند عادی انجام شده مورد تعقیب دادسرای شهرستان فسا و اقع و به موجب کیفر خواست در حدو د ماده (۱۱۷) از قانون ثبت تعیین کیفر و ی از دادگاه جنایی فارس خواسته شده است. دادگاه جنایی فارس پس از رسیدگی به استدلال اینکه معامله او ل گداعلی اسکندری متهم با سند عادی و اقع شده و این سند طبق ماده (۴۸) از قانون ثبت قابل پذیرش در محاکم و ادارات نیست عمل متهم را با ماده (۱۱۷) از قانون ثبت منطبق ندانسته و لی با احراز بزهکاری و ی و تطبیق عملش با ماده (۲۳۸) از قانون مجازات عمومی و ی را با اعمال جهات مخففه به سه ماه حبس تادیبی محکوم کرده است براثر فرجام خواهی دادسرا موضوع در شعبه نهم دیوان کشور مطرح شده و این شعبه پس از رسیدگی عمل متهم را با ماده (۱۱۷) از قانون ثبت منطبق تشخیص و حکم فرجام خواسته را نقض کرده است در رسیدگی بار دو م دادگاه جنایی به همان استدلال او ل عمل را با ماده (۲۳۸) منطبق و متهم را محکوم کرده و بر اثر فرجام خواهی موضوع اصراری تشخیص شده که اکنون موضوع در ردیف ۶ هیات عمومی قرار دارد.

اینک با ملاحظه اهمیت موضوع و اینکه حکم شعبه نهم دیوان کشور که به عنوان اصراری بودن مطرح است با حکم شعبه سوم این دیوان که در مقام رسیدگی اصراری در هیات عمومی استوار شده به هر تقدیر متعارض و متهافت است اقتضا دارد که در حدو د ماده و احده قانون و حدت رو یه نسبت به موضوع مختلف فیه اظهار رای و نظر گردد.

دادستان کل کشور ـ دکترعلی آبادی

به تاریخ رو ز چهارشنبه ۱۳۵۱/۸/۱۰ هیات عمومی دیوان عالی کشور تشکیل گردید پس از طرح و بررسی او راق پرو نده و قرایت گزارش و کسب نظریه جناب آقای دادستان کل کشور مبنی بر:

قبلاً لازم می دانم در چگونگی تصویب ماده (۱۱۷) قانون ثبت اسناد مختصری بحث نمایم.

ماده (۱۱۷) در تاریخ ۱۳۱۰/۱۲/۲۶ یعنی در همان او انی که قانون ثبت اسناد تصویب شده فاقد جمله (یا عادی) بوده و انحصار به تنظیم دو سند رسمی مختلف التاریخ داشته است و بعداً در تاریخ ۱۳۱۲/۵/۷ با اضافه شدن جمله (یا عادی) به نحو زیر اصلاح و تصویب گردیده است «هرکس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیرمنقول) حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد با امعان نظر برماده فوق مسایل زیر جلب توجه می نماید:

مساله او ل ـ مقنن با توجه به ماده (۴۷ و ۴۸) قانون ثبت به شرح زیر ماده (۱۱۷) را در تاریخ ۱۳۱۲/۵/۷ اصلاح کرده و جمله «یا عادی» را برآن اضافه نموده است.

ماده ۴۷ ـ در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر رسمی موجود بوده و و زارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است:

۱ ـ کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیرمنقوله که در دفتر املاک ثبت شده.

۲ ـ صلح نامه و هبه نامه و شرکت نامه.

ماده ۴۸ ـ سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.

بنابراین ملاحظه می شود که مقنن آگاه بوده که اسناد مشمول ماده (۴۸) قابل پذیرفتن در محاکم حقوقی نبوده و با و جود این تنظیم کننده سند عادی انتقال مال غیرمنقول را که بعداً همان مال را با سند رسمی به شخصی دیگر و اگذار می کند از لحاظ جزایی قابل تعقیب دانسته و مجازات او را جنایت تشخیص و به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم می نماید.

مساله دو م ـ باید دانست که به اسناد فوق اطلاق سند می شود و ماده (۱۲۸۴) قانون مدنی نافی آن نمی باشد زیرا منظور از ماده (۱۲۸۴) مبنی بر «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد» این است که ابرازکننده سند آن را به عنوان حقانیت خود تسلیم دادگاه نماید خواه دادگاه دراثر ارایه آن او را محکوم کند یا به نفع او رای دهد در ماده (۱۱۷) با اینکه اسناد عادی مربوط به اموال منقول در محاکم پذیرفته نمی شود و مقنن برای تنظیم کننده آن مجازات جنایی معلوم کرده مع ذلک اطلاق سند به آن کرده است همین طور ماده (۳۸۶) آیین دادرسی مدنی نسبت به نوشته ای که دادگاه قرار جعلیت آن را صادر می کند اطلاق سند نموده است «ماده ۳۸۶ ـ هرگاه دادگاه مدنی قرار جعلیت سندی را داد مکلف است مراتب را به دادستان اطلاع دهد».

مساله سوم ـ اینکه گفته می شود تنظیم کننده سند و قتی قابل تعقیب است که سند تنظیمی او با سند رسمی که بعداً تنظیم می کند تعارض داشته باشد و هیچ گاه سند غیررسمی مطابق ماده (۴۸) قانون ثبت اسناد و املاک نمی تواند با سند رسمی تعارض داشته باشد این ادعا به جهات ذیل غیرقابل می باشد.

تعارض مصدر باب تفاعل به معنی تخالف است «تعارض خلاف یکدیگر آمدن جزو جزی آن نقل از لغت منتهی الارب» و مسلم است که و قتی سند غیررسمی تنظیم می شود و مال غیرمنقولی طبق آن به کسی منتقل می گردد و بعداً به موجب سند رسمی همان مال به دیگری انتقال داده می شود این دو سند مخالف یکدیگر می باشند و مفهوم تعارض مصداق پیدا می کند اگر اشخاصی که این معنی را قبول ندارند و مدعی هستند که مقصود از تعارض این است که صرفاً تضییع حق کسی باشد و چون سند غیررسمی نمی تواند حق شخصی را که دارای سند رسمی است تضییع کند تنظیم کننده آن غیرقابل تعقیب است آیا می توانند این عقیده را در تمام موارد قابل اعمال دانند مثلاً اگر کسی در مقابل سند ذمه ای رسید جعلی ارایه دهد آیا جاعل این سند جعلی که نمی تواند حق دارنده سند ذمه ای را تضییع کند قابل تعقیب نمی باشد در ماده (۱۱۷) قانونگذار تنظیم کننده سند رسمی را از لحاظ تضییع حق دارنده سند رسمی مجازات نمی کند بلکه از لحاظ سوینیت او است که او را مستوجب مجازات حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال می دانند و نظری به این ندارد که آیا این تمهید متقلبانه او ثمربخش هست یا نه؟

مساله چهارم ـ باید توجه داشت که ماده (۱۱۷) قانون ثبت اسناد و املاک یک ماده جزایی است نه حقوقی در جرایم جنایی تعقیب مجرم ملازمه ندارد به اینکه تضییع حقی از کسی شده یا نه مقنن مرتکب جنایت را به صرف ارتکاب قابل تعقیب دانسته است اگر مدعی شوند که تعقیب مجرم در صورتی میسر است که ضرری متوجه مجنی علیه شده باشد باید اعمال ذیل را غیرقابل تعقیب دانند.

۱ ـ شرو ع به جنایت غالباً موجب اضرار مجنی علیه نمی شود و مع ذلک مرتکب را قبل از اینکه در نیت پلید خود موفقیت حاصل کند قابل تعقیب می دانند آیا شرو ع به جنایت که منتهی به تضییع حق کسی نشده غیرقابل تعقیب است؟

۲ ـ اگر کسی اقدام به قتل کسی کند و تمام عناصر تشکیل دهنده جرم تحقق یابد و لی شلیک متهم دراثر عدم تبحر او به شخص موردنظر او اصابت نکند آیا چنین شخصی که نتوانسته به شخص موردنظر خود ضرر بزند غیرقابل تعقیب می باشد؟

ماده (۲۰) قانون مجازات عمومی در این زمینه چنین مقرر می دارد:«هرگاه کسی قصد جنایتی کرده و شرو ع به اجرای آن بنماید و لی به و اسطه موانع خارجی که اراده فاعل درآن مدخلیت نداشته قصدش معلق یا بی اثر بماند و جنایت منظوره و اقع نشود مرتکب به حداقل مجازاتی که به نفس جنایت مقررات محکوم خواهد شد».

نظر هیات عمومی محترم را به یکی از خصایص مهمه حقوق جزا جلب می نمایم و آن استقلال حقوق جزا است که آن را به فرانسه Particularisme یا autonomie می نامند.

این خصیصه استقلال یا در نتیجه مقررات قانونی و یا تقسیمات قوه قضاییه به منصه ظهور رسیده است. حمایت از نظم اجتماعی (ordre social) موجب پیدایش این خصیصه که رو ز به رو ز براهمیت آن افزو ده می شود شده است.

با توجه به این خصیصه است که قوه قضاییه ممالک مترقی برای حراست و صیانت نظم اجتماعی تصمیمات بدیع اتخاذ می کنند و برسبیل نمونه چند فقره از آن ذیلاً نقل می شود:

۱ ـ قبل از اینکه دادگاه بازرگانی راجع به و رشکستگی تاجر متهم به و رشکستگی به تقلب تصمیم اتخاذ کند دادگاه جنایی پس از رسیدگی حکم محکومیت او را صادر می کند.

۲ ـ دهنده چک بلامحل در صورتی هم که چک صادر شده فاقد شرایط پیش بینی شده در قانون بازرگانی باشد قابل تعقیب می باشد.

۳ ـ خاین درامانت اگر هم قرارداد امانت که موجب تسلیم مال امانت به او شده ابطال گردد قابل تعقیب جزایی می باشد.

تصمیمات فوق در کتاب معرو ف حقوق جزا که دو نفر از استادان شهیر فرانسه به نام بوزاو پیناتل آن را به رشته تحریر در آو رده اند در شماره ۹ به شرح زیر درج گردیده است:

Pinatel, Bouzat:

L’ autonomie du droit pénal tient à l objet spécial qui est la protection de ŀ’ordre social. Citons parmi les manifestations caractéristiques de cette autonomie, le fait que pendant longtemps avant que le ŀégislateur en ait décidé ainsi, une condamnation pour banqueroute a pu intervenir sans jugement préalable déclaratif de faillite; le fait qu’ une condamnation pour émission de chèque sans provision peut être prononcée même si le chèque ne remplit pas les conditions d’ existence imposées par le droit commercial; le fait qu’ une condamnation pour abus de confiance peut être infligée malgré la nullité du contrat qui a déterminé la remise de la chose

قضیه استقلال حقوق جزا چگونگی آیین دادرسی کیفری را از آیین دادرسی حقوقی به کلی متمایز ساخته است درامر حقوقی دادرس باید هم خودرا معطوف تجزیه و تحلیل ظاهری حقوق اصحاب دعوی کند در صورتی که در امر جزایی دادرس مکلف است درعمق شخصیت اشخاص و ارد شود تا بتواند تصمیمی که مناسب با شخصیت متهم و درعین حال حافظ نظم اجتماعی باشد اتخاذ نماید.

با این خصیصه استقلال حقوق جزا آیا به استناد اینکه تنظیم کننده سند غیررسمی نمی تواند حقوق دارنده سند رسمی را تضییع کند می توان او را از مجازات پیش بینی شده در ماده (۱۱۷) قانون ثبت اسناد و املاک معاف دانست.

مساله پنجم ـ اگر مقرر شود که ماده (۱۱۷) به و اسطه عدم امکان تضییع حقوق دارنده سند رسمی بلااجرا ماند همین اصل باید نسبت به دو سند رسمی مختلف التاریخ اتخاذ شود زیرا اسناد رسمی موخرالتاریخ نمی تواند مضیع حق دارنده سند رسمی مقدم التاریخ شود.

مساله ششم ـ در عهد قدیم در حقوق جزا مجازات ارادی و دلخواهی بود به این معنی که قضات در تعیین آن اختیارات موسعی داشتند یکی از اصول اساسی حقوق عمومی این سنت غیرعادلانه را تغییر داد و آن اصل عبارت از این است که «هیچ جرمی بدو ن قانون و جود پیدا نمی نماید» یکی از نتایج اصل فوق این است که دادرس نمی تواند درحکم محکومیت ابداع مجازات نماید بلکه باید برای جرم ارتکابی مجازاتی را که قانون پیش بینی کرده تعیین نماید بنابراین اگر برای تنظیم کننده سند غیررسمی درمورد مال غیرمنقولی مجازاتی تعیین شود که مخالف ماده (۱۱۷) باشد این در حکم این است که برخلاف اصل فوق تصمیم اتخاذ شود.

مساله هفتم ـ طبق اصل کل مواد جزایی باید طوری تفسیر شود که عمومیت داشته باشد و ایجاد تبعیض نکند مخصوصاً و قتی که تبعیض ناقض اصل عدالت باشد.

با ملاحظه ماده (۱۱۷) ملاحظه می شود که مقنن بین سند غیررسمی منقول و یا غیرمنقول فرقی قایل نشده و هر دو را در عرض هم قرار داده است اینک اگر بخواهند نسبت به اسناد غیررسمی اموال غیرمنقول مجازات کلاهبرداری رو ا داشته و یا اساساً آن را جرم ندانند و لی نسبت به اسناد غیررسمی اموال منقوله مجازات ماده (۱۱۷) را اعمال نمایند. نتیجه آن این خواهد شد که اگر کسی در مورد مال منقولی که ارزش آن بیش از هزار تومان نیست او را در معرض مجازات جنایی و حبس با اعمال شاقه قرار دهند و لی کسی که سند غیررسمی درمورد مال غیرمنقولی که ده میلیون ارزش دارد تنظیم کند او را به مجازات کلاهبرداری محکوم کرده و یا اساساً عمل او را مانند بعضی محاکم جرم تلقی ننمایند.

به علاو ه مجبور هستند نسبت به اسناد غیررسمی اجاره عین مستاجره که مطابق تبصره (۱) ماده (۱) قانون مالک و مستاجر اسناد غیررسمی آن در دادگاه ها پذیرفته می شود قایل به تبعیض شوند و او را به مجازات جنایی محکوم نمایند.

مساله هشتم ـ لازم است علت اینکه مقنن برای مشمولین ماده (۱۱۷) قانون ثبت و املاک مجازات جنایی معین کرده متذکر شوم.

تنظیم نوشته به عنوان دلیل یکی از مناظم مهمه آیین دادرسی قضایی و رو ابط اجتماعی است و مقنن از لحاظ اهمیت آن خواسته هرکس آن را از اعتبار بیندازد و یا در اتقان اعتبار آن رخوت و سستی ایجاد کند او را در معرض مجازات شدید قرار دهد بنابراین برای جرم جعل نوشته با اینکه غالباً یکی از مصادیق کلاهبرداری است قانونگذار مجازات جنایی معین کرده است همین رو یه نسبت به اسناد مشمول ماده (۱۱۷) اتخاذ شده است.

بنا به مراتب بالا تنظیم کنندگان اسناد غیررسمی مشمول ماده (۱۱۷) به نظر اینجانب باید طبق این ماده در معرض مجازات جنایی قرار گیرند.

دادستان کل کشور ـ دکترعلی آبادی

رای هیات عمومی دیوان عالی کشور

نظر به اینکه شرط تحقق بزه مشمول ماده (۱۱۷) قانون ثبت اسناد و املاک قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می باشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیرمنقول به موجب بند او ل ماده (۴۷) قانون مزبور اجباری باشد سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده (۴۸) همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت بنابراین چنانچه کسی در این قبیل نقاط با و جود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلاً معامله ای نسبت به مال غیرمنقول به و سیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله ای معارض با معامله او ل درمورد همان مال و اقع سازد عمل او از مصادیق ماده (۱۱۷) قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلکه ممکن است بر فرض احراز سوینیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد این رای طبق قانون و حدت رو یه قضایی مصوب سال ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه ها در موارد مشابه لازم الاتباع است.()